lunes, 20 de marzo de 2017

Fuentes del derecho administrativo

SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1.1. Colaboración de la Administración con el poder legislativo. El capítulo de las fuentes del Derecho tiene en el Derecho administrativo una importancia muy superior que en otras disciplinas. La razón está en que la Administración no sólo es un destinatario y obligado por las normas jurídicas, sino al mismo tiempo un protagonista importante en su elaboración y puesta en vigor. Esta participación de la Administración en la creación del derecho se manifiesta de tres formas: 1. Por la coparticipación de las Administraciones Públicas, dirigida por el Gobierno del Estado o por los consejos o gobiernos autonómicos, en la función legislativa de las Cortes Generales o de los parlamentos autonómicos, mediante la elaboración de los proyectos leyes, su remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos. 2. Por su participación directa en la propia función legislativa, elaborando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de Decretos Legislativos y Decretos-Leyes. 3. A través de la elaboración de los reglamentos, normas de valor inferior y subordinadas a las normas con rango de ley, pero que constituyen, cuantitativamente, el sector más importante del ordenamiento jurídico. 1.2. Las fuentes tradicionales del ordenamiento positivo español y su crítica. Por otro lado, las fuentes no escritas, llamadas también indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto en el Derecho administrativo que en el Derecho privado. Así, el menor valor de la costumbre está sobradamente compensado por la aplicación y utilización más frecuente de los principios generales del Derecho, que satisfacen la necesidad de autointegración del ordenamiento jurídico administrativo y que suavizan y compensan sus rigores positivistas y sus excesos normativos. Según el artículo 1 del Código Civil: 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre. 4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado». 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. (...) La entrada de España en la Comunidad Europea ha significado la aplicación de un nuevo ordenamiento, el de la Unión Europea, que aparte del valor de los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho Español, incluso con valor superior a nuestras leyes, a las que derogan, los llamados reglamentos comunitarios. 1.3. Los principios ordenadores de las fuentes del Derecho. La ordenación de las fuentes supone la existencia de unas normas sobre las fuentes mismas, a fin de ordenarlas o jerarquizarlas, asignando a cada una su posición o valor dentro del sistema. Esa función la cumplen los principios de jerarquía normativa y competencia o distribución de materias. Según el principio de jerarquía que consagra el artículo 9.3 de la Constitución Española una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano del que emanen. La ordenación vertical de las fuentes según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas, de tal forma que la norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva). El principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla complementaria del principio de jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de las demás. Este principio explica la vigencia de ordenamientos o subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía, como es propio de las Cámaras legislativas (reglamentos parlamentarios), de los Colegios profesionales (estatutos), de las Comunidades Autónomas (leyes y reglamentos autonómicos) o de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales). 2. LA CONSTITUCIÓN. La Constitución es la primera de las fuentes, la super-ley, la norma que prevalece y se impone sobre todas las demás de origen gubernativo y gubernamental. La caracterización formal y jurídica de la Constitución como norma no siempre ha sido aceptada. Así, en los orígenes del constitucionalismo, los monárquicos moderados sostenían que la Constitución no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberanía nacional para limitar los poderes absolutos de aquélla. Por el contrario, el constitucionalismo americano resultó desde el principio que las normas contenidas en la Constitución eran Derecho, el Derecho supremo del país al que han de sujetarse los órganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. En la actualidad, la Constitución es una norma jurídica y es la primera del sistema de fuentes. No obstante esta supremacía puede verse disminuida por el Derecho europeo, pues si, en principio, los tratados internacionales sólo son válidos si se sujetan a lo que la Constitución dispone esta supremacía cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que les confiere el artículo 93 de la propia Constitución: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión”. Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales son de dos clases: unas, son fundamentales (Título preliminar, la sección 1ª del Capítulo II del Título I y las del Título II), en cuanto que su revisión se equipara con la revisión total de la Constitución y se sujeta a un procedimiento que implica la aprobación por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras, la disolución inmediata de las Cortes, la ratificación de la decisión por las que resulten elegidas y la aprobación del nuevo texto por mayoría de dos tercios y su posterior sometimiento a referéndum. Frente a estas dificultades, prácticamente infranqueables, las restantes normas constitucionales pueden considerarse jerárquicamente inferiores, en cuanto que su revisión se hace a través de un procedimiento más simple. La irrupción de una nueva Constitución en la vida jurídica de un país plantea también el problema de la validez de la legislación preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. La cuestión ha tenido varias soluciones. En nuestro país el Tribunal Constitucional no habla en estos casos de derogación, sino de inconstitucionalidad sobrevenida. 3. LA LEY 3.1. Ley Orgánica y Ley Ordinaria. Según el artículo 81 de la Constitución Española “1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. La Ley Orgánica es una ley formalmente reforzada, dotada de una mayor rigidez que las leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple. La inclusión en una Ley Orgánica de una materia ajena a la reserva no es inconstitucional, aunque resulte un lujo formal excesivo. Sin embargo, la validez de esa inútil inclusión no supone que la regulación de la materia siga para el futuro el régimen de las leyes orgánicas y deba ser modificada o derogada precisamente a través de otra lo. 3.2. Leyes autonómicas y de conexión entre parlamentos: leyes marco, leyes de transferencia o delegación, leyes de amortización, leyes refrendadas y paccionadas. Como formas especiales de leyes parlamentarias, a parte de las leyes orgánicas y ordinarias, cabe citar la posibilidad de leyes refrendadas, es decir, sometidas a referéndum. Según el artículo 92 de la Constitución Española: “1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos. 2. El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados. 3. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución”. Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Aparte de su utilización para dar más autoridad a determinados contratos poniéndolos a recaudo de las modificaciones unilaterales del poder ejecutivo, dicho procedimiento ha sido utilizado para la aprobación de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. Las leyes autonómicas son las normas que aprueban las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidos y cuyo rango como tales le reconoce la Constitución en los artículos 152.1 y 153. a) . Las leyes autonómicas están jerárquicamente subordinadas, además de a la Constitución, a sus respectivos Estatutos de Autonomía. La Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales en conexión con los subsistemas autonómicos, que por su propia naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas y que son:  Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico.  Las leyes-marco, artículo 150.1 Constitución Española: “Las Cortes Generales, en materia de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas”.  Las leyes de transferencia o delegación previstas en el artículo 150.2: “El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”.  Las leyes de armonización a través de las cuales: “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad”. (artículo 150.3) 3.3. El procedimiento legislativo. El procedimiento legislativo (artículos 81 a 92 Constitución Española) comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas:  La iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en los proyectos de ley. (Artículos 87 y 88 ).  La iniciativa del Congreso y del Senado, por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 Diputados o 20 Senadores.  La iniciativa legislativa de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, remitiendo a la Mesa del congreso de los Diputados una proposición de ley y designando a tres de sus miembros como representantes para que se encarguen de su defensa.  La iniciativa popular, regulada por Ley Orgánica. Esta exige un mínimo de 500.000 firmas acreditadas y no procede en materias propias de Ley Orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a prerrogativa de gracia. Aprobado el proyecto o proposición de ley por el Congreso, se produce la intervención del Senado, ante el que se sigue una tramitación similar, disponiendo el plazo de dos meses para oponer su veto al proyecto por mayoría absoluta o para introducir enmiendas al mismo. Si hace algo de esto, el proyecto se remitirá otra vez al Congreso para su nueva consideración. Si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciará sobre ellas aceptándolas o no, por mayoría simple. Si el texto ha sido vetado, habrá de someterse a ratificación que requerirá la mayoría absoluta, o una vez transcurridos dos meses, mayoría simple. El procedimiento de cierre se cierra con la sanción regia. 4. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY. 4.1. El Decreto-ley. Los decretos-leyes son llamados así porque emanan del Gobierno aunque su rango formal es el propio de la ley. Artículo 86 Constitución Española: “1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia”. 4.2. El Decreto legislativo: textos articulados y textos refundidos. Según el artículo 85 de la Constitución: “Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos”. Estas leyes se denominan de delegación o de autorización. En este sentido el Parlamento o bien delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuera de ley los principios contenidos en una ley de bases, dando origen o a un texto articulado o bien autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras leyes en una norma única, dado lugar a un texto refundido. Los artículos 82 y 83 regulan los requisitos de la delegación: Artículo 82: 1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior. 2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. 3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. 4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. 5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. 6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. Artículo 83: Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases. b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo. Los efectos fundamentales de la delegación:  Valor de normas con rango de ley,  Su agotamiento una vez ejercitadas.  Posibilidad de impugnarlas a través del recurso contencioso-administrativo y ante el Tribunal Constitucional. 5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Los Tratados Internaciones son los acuerdos que el Estado español celebra con otros países soberanos y se manifiestan en una gran variedad de instrumentos formales (acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc.) y, al margen de las vinculaciones que originan entre los Estados en el plano internacional son también fuente de Derecho interno. Su vigencia viene determinada, en todo caso, por su publicación como norma jurídica en el Boletín Oficial del Estado. Sin embargo, no cabe sin más la equiparación de los tratados a las leyes como se desprende de la regulación Constitución (arts. 93 a 96) del sistema de control a priori, en los siguientes términos:  La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirán la previa revisión constitucional. El Gobierno o las Cámaras podrá requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.  Mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la C. corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno la garantía del cumplimiento de los tratados y de las relaciones emanadas de los organismos internacionales.  La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenio requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter político o militar, los que afecten a la integridad del territorio del Estado, o a los derechos y deberes fundamentales del Título I, los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Pública, y los que supongan modificación o derogación de alguna ley.  El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes convenios o tratados. 6. EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO. 6.1. Caracteres generales. Características fundamentales del sistema de relaciones entre los Derechos internos y el Derecho comunitario: 1. El ordenamiento comunitario es autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la comunidad. 2. Dicho ordenamiento tiene fuentes propias de producción del Derecho. 3. El Derecho comunitario se integra en el derecho interno a través de una relación vertical por la cual están destinados a confundirse progresivamente. 4. Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos tienen eficacia inmediata en el ordenamiento interno de los Estados miembros. 6.2. Derecho originario y Derecho derivado. En el Derecho comunitario, como en el resto de los ordenamientos, existe un nivel básico de fuentes primarias. Los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas son:  El Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) firmado en París el 18 de abril de 1951.  Los Tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EURATOM) firmados en Roma en marzo de 1957.  Y el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de enero de 1992, ratificado por España el 29 de diciembre, por el que se inicia una nueva etapa en el proceso de integración europea, mediante la creación de una “Unión Europea” de vínculos económicos y políticos más estrechos.  Este primer nivel lo integran también normas posteriores que han modificado o completado los tratados iniciales. Los tratados comunitarios también contienen dos tipos de normas: las de alcance general, que reconocen derechos a los particulares, y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones de los Estados miembros o de éstas con las instituciones comunitarias. En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se fundamentan en el Derecho primario, el Tratado CE clasificó en cinco categorías: Reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes. 6.3. Las normas “derivadas” del Derecho comunitario. El reglamento constituye la más importante norma jurídica del Derecho Comunitario, que no se corresponde con lo que se entiende por reglamente en el derecho interno, sino con las normas con rango de ley. Se define por las notas de generalidad, abstracción y directa aplicabilidad. En función de su alcance general obliga directamente tanto a las instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus Administraciones y a las personas físicas y jurídicas de éstos. La aplicación directa significa que el reglamento tiene eficacia por sí mismo en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, sin que éstos puedan formular reservas respecto a su aplicación, ni desistir unilateralmente de aplicarlos, ni excusarse en disposiciones o prácticas internas para justificar la falta de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentes comunitarios. Una vez que han entrado en vigor, comportan el desplazamiento del Derecho interno. La directiva es una norma que no obliga directamente, pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al Derecho interno el alcance de sus objetivos. La decisión no es un acto normativo general, sino un acto de la Comunidad que tiene por objeto situaciones singurales referibles a una o más personas determinadas, aunque en ocasiones pueda contemplar una pluralidad de personas no determinadas. Las recomendaciones y los dictámenes, en ningún caso tienen carácter normativo y “no serán vinculantes”. En cuanto a la formación, entrada en vigor y eficacia de los reglamentos, directivas y decisiones, los tratados imponen determinadas circunstancias. Para los reglamentos y directivas el procedimiento se inicia con la propuesta de la Comisión, sobre la que emiten informe el Parlamento y el Comité Económico y Social antes de la definitiva aprobación por el Consejo. En el caso de los reglamentos es necesario, además, para su entrada en vigor, la publicación en el Diario Oficial de la Comunidad. Por el contrario, en las directivas y las decisiones se aplica la técnica de la notificación propia de los actos administrativos. 7. OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 7.1. La costumbre. Un Derecho fundamentalmente positivista como es en esencia el Derecho administrativo no podría por menos que ofrecer resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social o popular: un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la convicción de su obligatoriedad jurídica. Pero sostener la inadmisibilidad de la costumbre como fuente del Derecho administrativo en términos radicales o desconocerla no se compagina con la regulación general del sistema de fuentes del artículo 1.2 del Código Civil. Cosa distinta es, sin embargo, que a la costumbre se le reconozca un valor limitado de fuente en el Derecho administrativo. Su aceptación como fuente del Derecho administrativo está avalada por la circunstancia de que la propia legislación administrativa invoca a la costumbre, si bien en hipótesis muy limitada, para regular determinadas materias, como son, entre otras: el régimen municipal del Concejo Abierto, el régimen de diversas Entidades como las Mancomunidades, el régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales, etc. 7.2. Los precedentes y prácticas administrativas. En la problemática consuetudinaria del Derecho administrativo incide directamente la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos. La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución. En todo caso, las prácticas y precedentes se distinguen de la costumbre en que: a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin la intervención de los administrados. b) La práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un solo comportamiento en el caso del precedente. Estas notas diferenciales son las que justifican las dudas sobre la asimilación de las prácticas y precedentes a la costumbre. El artículo 54.1.c) de la LRJAP y PAC obliga a la Administración a motivar aquellas resoluciones que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes. De dicho precepto se deduce que la Administración puede desvincularse de su práctica anterior o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto con sólo cumplir la carga de la motivación. 7.3. Los Principios Generales del Derecho español. La admisión de los principios generales como fuente del Derecho está fuera de duda porque a ellos se refiere el artículo 1.4 del Código Civil:” Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. En España ha sido el legislador el que les ha dado vida positivizándolos. Ya en 1954, con la Ley de Expropiación Forzosa se incorpora el principio de responsabilidad de las Administraciones públicas, después con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la del Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo se incorporan a nuestro Derecho todas las reglas que consagran derechos y libertades fundamentales o principios generales del Derecho en otros ordenamientos, como son la buena fe, la adecuación de las potestades administrativas a los fines públicos, el principio de audiencia y a la neutralidad de los titulares de los órganos de decisión, el principio de irretroactividad, de igualdad, mérito y capacidad, de responsabilidad patrimonial o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios públicos, etc. 7.4. La Jurisprudencia. Frente a la tradición anglosajona de considerar el contenido argumental, la ratio-decidendi, de algunas decisiones judiciales como precedentes vinculante y, por tanto, como fuente fundamental del Derecho, en el continente se intentó acabar de raíz, tras la Revolución Francesa, con la prepotencia que los Tribunales ostentaron en Antiguo Régimen negando a sus sentencias valor de fuente del Derecho. Nuestro Código Civil tampoco incluía en su redacción originaria, siguiendo la tradición francesa, a la Jurisprudencia en la enumeración de las fuentes. La realidad, sin embargo, hizo en España que la Jurisprudencia se constituyera de hecho y de derecho en una fuente de mayor eficacia que la costumbre y los principios generales. Los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos sentados por los órganos judiciales superiores por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos. De alguna forma la observancia del precedente judicial es, además, una conducta jurídicamente exigible en virtud del principio constitucional de igualdad. El Código Civil, aun sin reconocer a la Jurisprudencia directamente el valor de fuente del Derecho, dice de ella “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho” (artículo 1.6)

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