jueves, 19 de enero de 2017

vecindad y domicilio

TEMA 20. EL DOMICILIO Y LA VECINDAD CIVIL. Concepto y requisitos del domicilio. La residencia habitual. Tipos de domiciliación. Concepto y significado de la vecindad civil. Adquisición, pérdida, recuperación y prueba de la vecindad civil. Autonomías regionales y Derechos forales. 1. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL. La llamada “vecindad civil” es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles. Por consiguiente, la consideración de la vecindad civil es una consecuencia necesaria de la coexistencia de los diversos regímenes jurídico-civiles existentes en España: los comúnmente denominados Derechos común civil, de una parte, y, de otra, los Derechos forales. 1.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles. La vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate, y es independiente, de una parte, de la condición política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras Comunidades Autónomas; y, de otra, de la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio. La vecindad administrativa es objeto de regulación por parte de la legislación de régimen local, que exige a “todo español o extranjero que viva en territorio español estar empadronado en el municipio en que resida habitualmente” y otorga la condición de vecino a los “españoles mayores de edad que residan habitualmente en el término municipal y figuren inscritos con tal carácter en el padrón”. 1.2. Regulación normativa de la vecindad civil. La regulación normativa básica de la vecindad civil se encuentra en el artículo 14 del Código Civil. Con la reforma de la Ley 11/90, que reforma el Código Civil en aplicación del principio de no-discriminación por sexo, sólo se alteran los principios que derivan de la igualdad de los cónyuges en el matrimonio. Si antes la mujer debía seguir la vecindad civil del marido (artículo 14.4 derogado), ahora el principio sentado es precisamente el contrario: “el matrimonio no altera la vecindad civil” (artículo 14.5). Por lo demás, es indiscutible que las Comunidades Autónomas carecen de competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la regulación, de tal manera, a la legislación estatal. Así lo ha establecido el Pleno del Tribunal Constitucional, declarando inconstitucional el inciso del artículo 21 de la Compilación del Derecho Civil de Baleares, en el que se preveía que las normas civiles forales serían de aplicación “a quienes residan en él (territorio balear) sin necesidad de probar su vecindad civil”. Razona el Tribunal Constitucional, acertadamente, que la Constitución optó, inequívocamente, por un sistema estatal y excluyó que las Comunidades Autónomas pudieran establecer regímenes peculiares. 2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL. Una vez afirmada la independencia entre el marido y la mujer en materia de vecindad, queda roto el principio de “unidad familiar” y, consiguientemente, las reglas de atribución de la vecindad civil son más complicadas. Esquemáticamente, podría afirmarse que, respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, ésta sea distinta. En caso de igual vecindad, el criterio ius sanguinis deviene fundamental. Por el contrario, en el caso de que la vecindad de los padres o progenitores no sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de nacimiento y, subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de ambos criterios de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos. De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de los padres. 3. LA COINCIDENCIA DE VECINDAD EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS SANGUINIS. El primer criterio de atribución de la vecindad civil viene representado por el ius sanguinis. En tal sentido, expresa el artículo 14.2 que “tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”. El párrafo transcrito requiere como presupuesto necesario que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil, pues, en caso de desigualdad en la vecindad de los progenitores, la atribución de una vecindad u otra no puede llevarse a cabo mediante el criterio ius sanguinis. De otra parte, la Ley 11/90 ha incorporado en su artículo 14, que la vecindad común de los adoptantes hace que dicha vecindad sea atribuida, ope legis, a los adoptados no emancipados. 4. LA DISTINTA VECINDAD DE LOS PADRES O PROGENITORES. La vigente redacción del artículo 14 parte de la base de que existen una serie de criterios legales de atribución de la vecindad civil al hijo por naturaleza o adopción (artículo 14.3.1º), pero al mismo tiempo faculta a los padres para que elijan la vecindad civil de los hijos (artículo 14.3.2º), sin olvidar una cierta continuidad de la vecindad civil de éstos (artículo 14.3.3º), no obstante concederles una facultad de opción, una vez que cumplan 14 años (artículo 14.3.4º). 4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres. Los criterios de atribución de la vecindad civil no tienen carácter imperativo. El artículo 14.3 dispone que los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al nacimiento o a la adopción. La contemplación del plazo señalado pretende evitar que los padres “jueguen con la vecindad civil del hijo”, requiriéndoles una decisión al respecto de forma perentoria y rápida. El plazo concedido es de caducidad y, en consecuencia, una vez transcurrido, el Encargado del Registro Civil no debería admitir manifestación alguna por parte de los padres. El fondo de la cuestión consiste precisamente en la necesidad de que los padres actúen de común acuerdo. Aunque en caso de falta de acuerdo entre los padres, la decisión final la habría de adoptar el Juez, quien habrá de tener en cuenta para ellos los criterios legales de atribución de la vecindad civil establecidos en el artículo 14.3. 4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil. El primer párrafo del artículo 14.3 determina que respecto de los padres con distinta vecindad civil los criterios de atribución de vecindad civil al hijo son “el lugar de nacimiento y, el último término, la vecindad de derecho común”. Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, es clara que ésta resulta aplicable sólo de forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de que los padres hayan sido concordes en atribuir la vecindad civil de cualquiera de ello al hijo, el lugar de nacimiento, resulta irrelevante. En caso de que el lugar de nacimiento, iure soli, comporte la atribución de una determinada vecindad (común o foral), la remisión a la vecindad común tampoco tendrá eficacia alguna. Es decir, el ius soli constituye en definitiva una regla de imputación básica, salvo para el caso de que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil. Parece, pues, que la entrada en juego de la eficacia subsidiaria de la regla de imputación de vecindad común sólo encontrará aplicación en los supuestos en que el hijo haya nacido en el extranjero. Por otra parte, la remisión a la vecindad civil común, utilizada como último criterio de solución del tema, ha provocado el planteamiento de recursos de inconstitucionalidad por organismos de algunas Comunidades Autónomas forales, por entender la discriminatoria frente a la igualdad con que deberían ser tratados los distintos regímenes jurídico-civiles españoles. 5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN. 5.1. La opción por matrimonio. Uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/90 consiste en que el matrimonio no altera la vecindad civil. Según ello, el matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede verse extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias. En previsión de ello, el vigente artículo 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación de las reglas civiles aplicables. 5.2. La opción propia de los hijos. El último párrafo del artículo 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar, dentro de un amplio margen de decisión, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al nacimiento, cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Los menores de edad, que hayan cumplido catorce años, estén emancipados o no, podrán realizar la opción. En el caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su representante legal. El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse catorce años y se extingue “una año después de la emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca al alcanzar la mayoría de edad, el interesado cuenta con cinco años naturales para llevar a cabo la opción. El plazo, en todo caso, debe considerarse de caducidad. 5.3. La opción por adquisición de la nacionalidad española. Preg. 7 6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA. Desde la Ley 11/90, el artículo 14.5 prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil. El referido apartado establece textualmente lo siguiente: “La vecindad civil se adquiere: 1º Por residencia continuada de 2 años, siempre que el interesado manifiesta ser ésa su voluntad. 2º Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas”. Este mandato normativo es absolutamente respetuoso con la voluntad individual y, por consiguiente, debe ser enjuiciado favorablemente. Requisitos:  La continuidad en la residencia. El Código Civil únicamente requiere que la residencia sea continuada. Sin embargo, es común pronunciarse en el sentido de que, por aplicación analógica del artículo 22.3.1º, además de habitual, la residencia debe ser inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad.  La declaración de voluntad positiva. La adquisición de una vecindad civil distinta de forma expresa mediante declaración positiva es sencillamente una manifestación de la integración del interesado en un territorio de distinta vecindad civil. Una vez transcurridos dos años de residencia en dicho territorio, podrá hacer una declaración e ipso iure se producirá el cambio. Este precepto plantea problemas en relación con la residencia decenal y el mantenimiento o cambio de la vecindad que ostentara con anterioridad quien ha cambiado de lugar de residencia y permanece en él por un periodo temporal superior al decenio. Parece claro que es indiscutible que quien desee mantener su vecindad civil anterior puede hacerlo, mediante la oportuna declaración o manifestación ante el Registro Civil, en cualquier momento, dentro de ese plazo. Ahora bien, una vez transcurrido el plazo decenal, sin manifestación alguna del interesado, ¿se adquiere automáticamente la vecindad civil que corresponda por razón de residencia? La respuesta afirmativa a dicha pregunta parece imponerse, atendiendo, de una parte, al tenor literal del Código Civil y por otro lado, al Reglamento del Registro Civil que dispone que el cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o en territorio de diferente legislación civil... 7. LA VECINDAD CIVIL Y LA NACIONALIDAD. Todo español debe ostentar una vecindad civil determinada, sea la común, sea una cualquiera de las forales especiales. Por tanto, el problema de la vecindad civil se conecta estrechamente con la adquisición de la nacionalidad española por los extranjeros (o por los españoles que la recuperan), a quienes resulta necesario atribuirles una concreta vecindad civil. La exposición de motivos de la ley 18/90, que reforma el Código Civil en materia de nacionalidad, dispone que “todo extranjero que adquiere la nacionalidad española ha de adquirir también una determinada vecindad civil. Los criterios para fijar ésta tendrán en cuenta, en lo sucesivo, en la medida de lo posible la voluntad del interesado, suprimiéndose la preferencia injustificada hasta ahora otorgada a la vecindad civil común”. El exceso en que incurría el Código Civil ha provocado a su vez algunos otros excesos. Así, la Compilación de Navarra y los Estatutos de Autonomía de Cataluña y de Baleares, otorgan imperativamente la correspondiente vecindad civil a los extranjeros que, residiendo en sus territorios (vecindad administrativa), adquieran la nacionalidad española. 7.1. La vecindad civil subsiguiente a la adquisición de la nacionalidad española. La adquisición de la nacionalidad española de forma sobrevenida o con posterioridad al nacimiento del interesado puede comportar tanto la nacionalidad de origen cuanto la naturalización propiamente dicha. Para cualquier supuesto de adquisición de la nacionalidad española que no supongan la recuperación de la misma, el artículo 15 establece una serie de reglas que, en general, se caracterizan por otorgar al extranjero que adquiera nuestra nacionalidad la facultad de optar por cualquiera de las siguientes vecindades:  La correspondiente al lugar de residencia.  La del lugar de nacimiento.  La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.  La del cónyuge. Esta libre decisión del interesado permite al legislador la consideración de los distintos regímenes jurídico-civiles en un plano de igualdad absolutamente irreprochable, no obstante, si se piensa detenidamente, la acumulación de posibles opciones hay que conectarla con la causa concreta de adquisición de la nacionalidad del interesado en cada caso, ya que la concurrencia de todas las opciones no deja de ser más teórica que real. En definitiva, las diversas opciones legalmente previstas pretenden atender al conjunto de supuestos de adquisición de la nacionalidad y realmente no hay jerarquización ni regla general sobre el particular. La mayor o menor importancia de una u otra de las vecindades civiles consideradas dependen únicamente del supuesto de adquisición de nacionalidad de que se trate. La opción deberá realizarse al inscribir la adquisición de la nacionalidad en el Registro Civil. 7.2. La recuperación de la nacionalidad y la vecindad civil. Respecto de los casos de recuperación de nacionalidad, el artículo 15.3 es terminante: se recuperará también la vecindad civil que ostentara el interesado en el momento de pérdida de la nacionalidad española. No obstante, pese al tenor literal del precepto, ha de entenderse que semejante consecuencia no tiene carácter imperativo, ni es obligado para el interesado en recuperar la nacionalidad española. Este puede, en efecto, adquirir por residencia, en el propio expediente de recuperación de la nacionalidad, una vecindad civil distinta a la que ostentara en el momento de perder la nacionalidad española. Basta recordar que como requisito inicial para la recuperación de la nacionalidad española hay que ser residente legal en España (artículo 26.1.a) ) 8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO. El término domicilio, etimológicamente procede del domus latino, equivalente a casa familiar, y por extensión, está referido al lugar de residencia habitual de la personal. En nuestra Constitución, el domicilio aparece expresamente recogido en el artículo 18, que garantiza su inviolabilidad. En tal precepto, el domicilio se identifica con la vivienda en la que, habitual o pasajeramente, reside la persona, para garantizar que, salvo en el caso de flagrante delito, nadie puede penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o consentimiento del interesado. De otra parte, el artículo 19 reconoce a los españoles el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Se considera, pues, que la fijación del domicilio forma parte de las libertades públicas inherentes a la dignidad de la persona. La disposición del Código Civil sobre el particular establece que para que el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de residencia habitual. 9. CLASES DE DOMICILIO. 9.1. El domicilio real o voluntario. El primero de los domicilios reseñados en el artículo 40.1 podría ser considerado o calificado como domicilio real, en cuanto se asienta en la circunstancia cierta de ser una derivación de la residencia efectiva, bien como domicilio voluntario, dado que la fijación del lugar de residencia, legalmente hablando, depende en exclusiva de la voluntad de la persona. Para algunos autores, el domicilio real comprende necesariamente dos elementos complementarios:  El hecho físico de la residencia efectiva en un lugar determinado (o elemento material) y  La voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar (o elemento espiritual o intencional). Sin embargo, la generalidad de los autores actuales consideran que el elemento espiritual no es un componente necesario del concepto legal del domicilio. La fijación del domicilio dependería, pues, exclusivamente, del dato objetivo de la residencia, sin necesidad de atender a consideraciones de orden subjetivo de la persona (el denominado animus manendi) Pero hay que tener en cuenta, que en ocasiones, la consideración del ánimo de permanencia o habitualidad puede acreditar una voluntad de residencia meramente pasajera y ocasional, que no debería ser elevada a la condición de domicilio con alcance general. 9.2. Los domicilios legales. Los supuestos de domicilio legal vienen determinados por la fijación de un lugar como domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la persona en cuestión. Los casos más sobresalientes de domicilios legales: 1) El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero, será el último que hubieren tenido en territorio español. 2) El domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad será el de sus padres y el de los menores o incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores. 3) El domicilio de los comerciantes, para todos los asuntos referidos a la actividad mercantil, habrá de ser el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones. 4) El domicilio de los empleados (públicos o privados) será el pueblo en el que sirvan su destino, y si no lo tuvieren en un lugar fijo, el pueblo en el que vivieren con más frecuencia. 5) Los militares en servicio activo, tendrán como domicilio el pueblo en que se hallare el cuerpo al que pertenezcan. El alcance real de las disposiciones legales reseñadas es francamente discutible en términos sociológicos. Hoy día, gran parte de los militares, empleados o funcionarios, tienen su residencia efectiva o habitual en poblaciones distintas a aquellas en que desempeñan sus funciones profesionales. Hoy día, casi nadie vive dónde trabaja. Por tanto, difícilmente debería identificarse el lugar de desempeño de las funciones provisionales con el domicilio o la residencia habitual, en este sentido, cabría entender que los domicilios legales son meras presunciones. Mayores dificultades representa la superación de la verdadera ficción legal establecida por el artículo 40.2 Código Civil en relación con el domicilio de los diplomáticos, pues precisamente tal disposición parte de la base de que en este caso, el domicilio no coincide con la residencia habitual. 9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley Enjuiciamiento Civil de 2000. La Ley Enjuiciamiento Civil de 2000 ha optado por abandonar cualquier pretensión historicista, prefiriendo plantear el tema del domicilio de los litigantes como lo que es: un dato de carácter puramente instrumental, dirigido a que las partes conozcan los actos procesales que sean de su interés, sin que por tanto, la fijación de un domicilio procesal, esto es, un domicilio a efectos de notificaciones, pueda predeterminar el domicilio propiamente dicho. 9.4. El domicilio electivo. Se habla de domicilio efectivo para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligación designado por las personas interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio real de las mismas. En tales casos, la utilización del término domicilio no deja de ser una licencia lingüística, pues realmente no es más que una mera utilización instrumental de un lugar determinado como espacio físico de imputación de una concreta actividad de relevancia jurídica. En tal sentido, suele insistirse, que el llamado domicilio electivo no es un verdadero domicilio. El Código Civil no lo regula ni utiliza para nada semejante expresión, que tiene un claro origen doctrinal. Pero aunque no esté regulado de forma expresa en el Código Civil la licitud de la fijación de cualquier domicilio electivo es innegable y que por no vulnerar el orden público, puede regularse a través del principio de la autonomía privada o de la libertad contractual.

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