viernes, 28 de octubre de 2016

diferencias entre derecho natural y positivo

1) PRIMERA TESIS: además y por encima del Derecho positivo de los diversos países (de la ley humana, "puesta" por el legislador, cuya existencia, obviamente, no se niega), existe un "Derecho superior", al que suele llamarse "Derecho Natural". Este "Derecho Natural" estaría formado por un conjunto de normas y, sobre todo, principios, que son MORALES, aunque los iusnaturalistas los califican de "Derecho", pero “Derecho” en un sentido (“Natural”) distinto del Derecho “positivo”. De este “Derecho Natural” se predican las siguientes características: 1. Sus normas y principios son "naturales", en el sentido de que su fuente no es el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada ésta de muy diversas formas (la naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-medieval; la naturaleza racional del ser humano, según el iusnaturalismo racionalista e ilustrado del siglo XVIII...). Sea como fuere, la invocación de los iusnaturalistas a "la naturaleza" no alude normalmente a la naturaleza física: no hacen referencia a propiedades identificables en el espacio y en el tiempo y susceptibles de percepción empírica, por los sentidos. Los iusnaturalistas, por el contrario, aluden a la naturaleza pero entendida como una instancia suprasensible, "trascendente" o "transnatural" (bien teológica, bien metafísica), de la cual no obstante se predica su existencia real, aunque sea un modo de existencia distinto de como existen las mesas y las sillas... (los principios del Derecho Natural proceden de una instancia que "existe" en el sentido, por ejemplo, en el que según Platón las ideas existen realmente en el "mundo de las ideas", que es distinto del mundo sensible). 2. Son "verdaderos", en la medida en que reflejan, describen o expresan fidedignamente esa naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son pues susceptibles de ser calificados como "verdaderos" o "falsos" según correspondan o no con ciertos "hechos" (?) morales objetivos. 3. Son "cognoscibles", en el sentido de que los seres humanos podemos llegar a conocer esos principios de Derecho natural (al menos los más importantes). Los diversos 5 iusnaturalismos discreparán acerca de cuál sea el medio o vía de conocimiento del Derecho natural: la revelación divina, la reflexión racional, la intuición, los sentidos (la observación del mundo empírico como vía indirecta para reconocer los dictados de la naturaleza...). 4. Son "universales" en cuanto al espacio: se trata de principios y normas válidas en cualquier lugar del mundo (no sólo para determinados países o sociedades). 5. Son "inmutables" en cuanto al tiempo: se trata de principios y normas válidas en cualquier momento o época histórica, es decir, son eternos (siempre existieron y seguirán existiendo). Repárese en que esta primera tesis es en realidad una tesis acerca de la justicia, es una tesis de filosofía moral: los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" a los principios y "derechos" morales más básicos en los que radica lo justo (entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la resistencia frente a la opresión... y también, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustración, el derecho de propiedad privada). La moralidad radicaría en estos principios con las características antes mencionadas. No obstante, los iusnaturalistas por supuesto que no niegan la existencia del Derecho positivo; pero la condicionan de la siguiente manera: 2) SEGUNDA TESIS: el Derecho positivo sólo es verdadero Derecho si es conforme con el Derecho Natural (al menos, si no viola gravemente los principios más básicos del Derecho Natural). Es decir, para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo. Si un ordenamiento jurídico positivo no concuerda con el Derecho Natural (o sea, con la moral), entonces no es simplemente que estemos ante un "Derecho (positivo) injusto": ese ordenamiento ni siquiera sería calificado como Derecho. Sería -según los iusnaturalistas- una simple "apariencia de Derecho" o una "corrupción" del Derecho, pero no auténtico Derecho. Esta segunda tesis sí es una tesis acerca del concepto de Derecho: no versa sobre qué es lo justo o injusto, sino sobre qué es o no Derecho. Lo importante es que vinculan lo segundo con lo primero: lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en función de propiedades valorativas (en función de la justificación moral de sus normas, o sea, de su adecuación a ciertos principios de justicia llamados "Derecho Natural"). Para que una norma sea jurídica no basta con que sea dictada por el órgano jurídicamente competente, mediante el 6 procedimiento jurídicamente establecido, etc.: además, esa norma tiene que ser moralmente justa, porque si no lo es, no es Derecho. Es esta segunda tesis la que a nosotros nos interesa a la hora de distinguir el iusnaturalismo del iuspositivismo. b) El positivismo jurídico Al igual que ocurría con el iusnaturalismo, el positivismo jurídico es también una heterogénea "familia" de autores y teorías muy diversas (aunque su historia es, en comparación, mucho más reciente). No obstante, también respecto del positivismo jurídico podemos aislar dos tesis generales -estrechamente ligadas entre sí- que constituirían el "común denominador" compartido por los diversos iuspositivismos: 1) PRIMERA TESIS ("tesis de las fuentes sociales del Derecho"): sólo es Derecho el Derecho positivo, es decir, los diversos ordenamientos jurídicos positivos vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente. Esta tesis insiste en que el Derecho es una creación humana e histórica (contingente, relativa en el espacio y en el tiempo), y no un producto de instancias trascendentes o metafísicas. La existencia de Derecho en una sociedad sólo depende de determinados hechos sociales observables. Como veremos después, dentro del iuspositivismo hay versiones diferentes sobre el alcance que ha de darse a esta "tesis de las fuentes sociales del Derecho" (véase infra, "Positivismo filosófico y positivismo jurídico"). 2) SEGUNDA TESIS ("tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral"): el concepto de Derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta únicamente propiedades descriptivas; es decir: la calificación de algo como Derecho es independiente de su posible justicia o injusticia. No existe una conexión conceptual o necesaria entre Derecho y moral. Repárese en que esta vez las dos tesis versan acerca del concepto de Derecho (acerca de qué es y qué no es Derecho). Nada dicen acerca de qué sea lo moralmente justo. Aceptar un concepto positivista de Derecho (y sólo esto es lo común a todos los iuspositivistas) es compatible con cualquier postura acerca de la moral. En el terreno de la justicia, un iuspositivista puede ser emotivista (la justicia es algo emotivo e irracional, no hay criterios para justificar racionalmente nuestras preferencias morales: el discurso moral carece de 7 sentido) (muchos juristas iuspositivistas -en absoluto todos- son además irracionalistas en ética, como Ross o Kelsen); o puede abrazar una determinada concepción de la justicia (utilitarismo, kantismo, historicismo, comunitarismo, marxismo, cristianismo...); incluso podría abrazar coherentemente (sin dejar de ser iuspositivista en cuanto al concepto de Derecho) una concepción de la justicia de tipo iusnaturalista: podría defender la primera de las tesis antes señaladas del iusnaturalismo y defender que lo justo consiste en ciertos principios naturales, universales, inmutables, etc. Simplemente dejaría de llamar "Derecho" a esos principios (y si no, tendría que aclarar que usa esta palabra en un sentido bien distinto: en el sentido de Moral); y en todo caso seguiría sosteniendo que el Derecho positivo, para ser Derecho, no necesariamente ha de ser conforme con esos principios morales "naturales" que él no obstante defiende (negaría la segunda tesis iusnaturalista): el Derecho positivo debería, según él, conformarse a esos principios morales, pero si no lo hace no por ello dejaría de ser Derecho (sería un Derecho inmoral y criticable, pero no dejaría de ser Derecho). En definitiva, la clave para distinguir entre iusnaturalismo y positivismo jurídico, en cuanto teorías sobre el concepto de Derecho, es la segunda de las tesis del positivismo (que es sencillamente la negación de la segunda tesis del iusnaturalismo). Como veremos después (infra, "Tres sentidos de 'positivismo jurídico'"), esta separación conceptual entre el Derecho y la moral suele conocerse como "iuspositivismo metodológico" o "conceptual", o positivismo jurídico "como enfoque" (Bobbio). **********

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